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Publicações


8 “INVERDADES” SOBRE AÇÕES REVISIONAIS DE FINANCIAMENTO E BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS - 28/04/2018

 
Uma das maiores procuras atualmente nos escritórios de advocacia são os processos de Ações Revisionais e de Busca e Apreensão. E percebe-se como as pessoas têm sido mal informadas sobre os chamados “juros abusivos” e estão preocupadas com uma possível busca e apreensão de seu veículo ou bem financiado, por falta de pagamento das parcelas do seu financiamento.
Por perceber que a maioria das publicações na internet estão extremamente desatualizadas, devido às constantes modificações tanto da legislação  como da posição dos tribunais sobre o assunto, percebi a necessidade urgente de publicar este texto para ajudar a “quebrar” alguns mitos, e ajudar a população a entender melhor seus direitos.
Estar bem informado é extremamente importante, porque a informação errada pode causar um grande prejuízo ao cidadão. Assim, decidi escrever sobre o tema para esclarecer o que é verdade, o que é “meia-verdade” e o que simplesmente é mito. Mas antes de iniciar a tratar destas inverdades, quero fazer alguns comentários pessoais aos leitores.
Este texto é mais longo do que o normal, e por isso peço desculpas. Sempre procurei evitar textos exageradamente longos, para que não se tornem desinteressantes e "pesados" a quem necessita da informação. Mas neste caso, isto foi uma tarefa que se mostrou impossível sem comprometer a qualidade do conteúdo, minha outra preocupação. Decidi então manter o texto o mais fiel ao que escrevi quando o estava preparando, para que a informação fosse completa o suficiente para ser clara a todos que a busquem.
Por este tema tratar de economia, legislação, e outros assuntos não comuns ao dia a dia dos leitores, e por isso mais complexos, não há como evitar o uso de termos um pouco mais técnicos do que o normal, por não haver outra forma de explica-los. Mas vou buscar, como sempre, usar a linguagem mais simples possível, para manter a clareza da informação, que é o nosso objetivo. Agradeço a compreensão de todos.
Dito isso, vamos às inverdades:
1ª INVERDADE: ATUALMENTE OS CONTRATOS NÃO SÃO MAIS ABUSIVOS COMO ERAM
Começo com uma meia verdade. Já há considerável tempo as ações revisionais de contratos de crédito tem sido um tema recorrente e que preocupa toda a população. Este termo, “Ações Revisionais”, é o nome técnico para aquelas ações que buscam verificar se os juros aplicados nos empréstimos, financiamentos, cheque especial, etc. são abusivos ou não, se o valor das parcelas está acima do permitido, e se possuem cobranças adicionais de valores que não sejam lícitos, ou seja, cobranças abusivas.
Os tempos de crise são a época onde mais o cidadão e as próprias empresas necessitam de crédito. Seja, no caso das famílias, para conseguir seguir em frente com suas obrigações, saldar suas dívidas, ou mesmo adquirir bens para atender as suas necessidades. Ou, no caso das empresas, buscando crédito para capital de giro e adquirir estoques, produtos e insumos. E nesta época se tem a (falsa) impressão que a concessão de crédito é mais difícil e mais criteriosa, afinal, também é nesta época que se tem notícia dos elevados índices de inadimplência, e que por isso os bancos estão sofrendo “prejuízo”. E assim se imagina que eles se preocupam em diminuir a oferta de crédito para evitar estas perdas com empréstimos e financiamentos concedidos e não pagos. Também se tem a igualmente falsa impressão que, depois de tantos processos para devolução de valores abusivos, os bancos passam a evitar esta prática.
Mas isto é um grande engano. Basta uma rápida observação no mercado para se perceber a proliferação das promessas de solução fácil para os problemas, através de empréstimos e financiamentos nas mais variadas formas. Nunca se deve esquecer que a demanda, a procura por crédito, gera uma oportunidade para as instituições financeiras e bancos oferecerem seus produtos (porque crédito, financiamento são produtos, serviços oferecidos), e com a possibilidade de aumentar seus lucros. Isto porque estas operações são uma das principais fontes de lucro para os bancos. E frente à oportunidade surgida com esta necessidade de seus clientes, as ofertas de crédito, na crise, não diminuem, mas sim aumentam! É a aplicação simples da lei de mercado. E sendo os financiamentos e empréstimos, como já dito, fonte de renda para os bancos, é óbvio que no momento em que maior é a necessidade da população ao crédito, mais esta demanda, esta oportunidade, será aproveitada para que os bancos possam obter lucro, que, afinal de contas, é sua finalidade. E sempre haverá a tentativa de se maximizar a margem de lucro destes contratos em uma época de intensa demanda, onde a necessidade do cidadão fala mais alto do que as entrelinhas do contrato.
Por isso, engana-se quem imagina que atualmente não ocorrem abusos. Eles estão apenas mais “mascarados”, mais discretos. Mas estão lá, na maioria dos contratos. Basta um profissional analisa-los para encontrar.
2ª INVERDADE: JUROS ACIMA DE 12% AO ANO SÃO ABUSIVOS
Neste ponto entraremos em questões mais técnicas e que têm sido apontadas como corretas por profissionais ou cidadãos desatualizados sobre a legislação. Não irei me aprofundar nestes detalhes, afinal, não é nosso objetivo aqui esgotar o assunto, mas apenas demonstrar a verdade sobre os juros.
Na realidade esta limitação dos juros é uma ideia ultrapassada já há muito tempo pela legislação e pelas decisões dos tribunais. Realmente, há anos atrás havia uma limitação, para evitar o que era chamado de “usura”. Havia a previsão de limitação dos juros na própria constituição federal, em que as taxas de juros reais, incluindo as comissões e quaisquer outras remunerações diretas ou indiretas em contratos de concessão de crédito (onde estão incluídos os financiamentos) não poderiam ser superiores a 12% ao ano, sendo considerado crime de usura passível de ser punido conforme a lei. Por isso ainda existem pessoas que acreditam que existe este limite.
Mas ocorre que esta previsão constitucional já foi revogada há algum tempo (em 2003, para ser mais exato) por meio de Emenda Constitucional, e por isso já não pode mais ser utilizada como argumento. Apesar da revogação, por algum tempo ainda houve quem argumentasse de que como não havia mais lei permitindo ou proibindo a utilização de índices superiores a 12% ao ano, deveria ser retirado o excesso nos juros dos contratos, com alguns casos de sucesso.
Mas em maio de 2004 o assunto foi encerrado por meio de Súmula do Superior Tribunal de Justiça (uma súmula, de forma bem resumida, é um entendimento de um Tribunal Superior sobre determinado assunto, interpretação de lei ou artigo de lei, e que deve ser considerado pelos juízes, ainda que em algumas vezes não seja obrigatória a sua aplicação).
Ora, o que se decidiu nesta súmula foi justamente que haveria a liberdade de o banco contratar o crédito em índices superiores a 12% ao ano, desde que isto constasse no contrato. E previa ainda que o índice deveria obedecer a taxa média de juros do mercado. Assim, o importante a entender aqui é que atualmente o simples fato de a taxa de juros aplicada no financiamento ser maior do que 12% ao ano, não significa necessariamente que esta taxa de juros é abusiva.
3ª INVERDADE: OS BANCOS NÃO PODEM COBRAR JUROS SOBRE JUROS (JUROS COMPOSTOS)
A cobrança de juros sobre juros, ou juros compostos, também chamada de “capitalização dos juros”, ou ainda de “anatocismo”, é uma prática proibida em nosso país, com algumas exceções.
A ideia amplamente difundida de que não podem ser cobrados estes juros capitalizados tinha seu fundo de verdade na Lei da Usura (Decreto 22.626/1933) que tratava sobre os juros nos contratos e outros assuntos relacionados. Esta lei proibia expressamente a contagem de juros sobre juros. Mas permitia que o saldo remanescente do empréstimo fosse atualizado no ano seguinte.
Também havia uma súmula de 1963 do Supremo Tribunal Federal que proibia esta prática, a súmula 121. Baseados nesta súmula já ultrapassada, é que até hoje muitas pessoas alegam a proibição de aplicação de juros capitalizados e pedem a devolução dos valores cobrados nos contratos onde ocorreram esta capitalização dos juros.
Mas acontece que no Governo de Fernando Henrique Cardoso foi editada uma Medida Provisória (MP 2.170/2001) que alterou esta situação, prevendo a possibilidade dos juros capitalizados mensalmente. A mudança ocorrida por esta Medida Provisória era que os juros poderiam ser capitalizados, desde que dentro do período de 1 ano. No final deste período anual o saldo devedor era atualizado e deste saldo se iniciava a capitalização dos juros por mais um período de 1 ano. Esta Medida Provisória teve muitas críticas e houve tentativas de revoga-la ou declarar sua inconstitucionalidade.
Mas este assunto também foi encerrado em 2015, quando o Superior Tribunal de Justiça publicou duas súmulas para esclarecer a questão. Na primeira, de número 539, o STJ afirmou que era legal a capitalização de juros na forma da Medida Provisória 2.170/2001, desde que o contrato houvesse sido realizado a partir de abril do ano 2000. Na segunda, de número 541, explicava que se foi contratada especificamente uma taxa acima de 12% ao ano no contrato de financiamento/empréstimo, ainda que de juros compostos, ela poderia ser cobrada.
É digno de nota que ainda houve um julgamento posterior sobre este tema, mas para manter a explicação de uma forma simples e evitar se estender desnecessariamente no assunto, deixaremos este capítulo de fora da discussão. O importante é entender que atualmente a única ilegalidade na cobrança de juros capitalizados no contrato é se no texto do contrato não constar expressamente esta modalidade de juros, se ela não está clara ou se não se comprovar que existia esta previsão no contrato.
Mas isto não quer dizer que não há ilegalidade no índice aplicado, ainda que conste no contrato, que fique claro.
4ª INVERDADE: A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA É ILEGAL
Esta inverdade se relaciona com as cobranças abusivas, ilegais, que não podem ser cobradas nos contratos de financiamento, e por isso, devem ser devolvidas.
É comum ver pessoas afirmando que pesquisaram ou mesmo foram informadas por advogados de que a taxa de Comissão de Permanência cobrada no contrato é ilegal e abusiva. Mas será verdade?
Em primeiro lugar é importante saber que a Comissão de Permanência existe legalmente, e foi criada pelo Banco Central em 1966. Ela é uma comissão cobrada do devedor pela instituição financeira por possuir um título vencido, ainda não totalmente pago, em sua carteira. Na prática temos de admitir: sim, é um encargo a mais. Mas não é esta a questão aqui, mas sim saber se é legal, se ela pode ou não ser cobrada. E a resposta é: DEPENDE. Apesar de existirem inúmeras súmulas sobre a comissão de permanência, vamos nos concentrar em 3 súmulas importantes do STJ que nos ajudam a entender quando ela é permitida e quando não é.
A primeira delas, de número 294, de forma bem resumida, diz que é possível a cobrança desta comissão desde que seja calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central e seja limitada à taxa do contrato. Ou seja, há limites a serem observados.
Já a segunda, a já citada Súmula 296, além de permitir juros compostos superiores a 12% ao ano, como já vimos, permitia a comissão de permanência, desde que os dois não fossem cumulativos. Ou seja, a grosso modo, para manter a compreensão do conteúdo, apenas um dos dois, juros compostos ou comissão de permanência, poderiam ser cobrados. Isto porque já havia um entendimento do STJ de que a comissão de permanência já é composta pelos juros remuneratórios, pelos moratórios de 12% ao ano e pela multa contratual.
Mas como o assunto ainda não era claro o suficiente para que os juízes julgassem de forma uniforme, foi editada a súmula 472 do STJ, que previa de forma ainda mais clara que era legal a cobrança de comissão de permanência, mas que seu valor não apenas não poderia ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios (juros do contrato) e moratórios (juros por atraso) previstos no contrato, mas mais ainda: não permitia que fosse cobrada juntamente com estes juros remuneratórios, moratórios e com a multa contratual.
Depois de toda esta explicação sobre legislação e súmulas, resumo de uma forma mais simples: a Comissão de Permanência pode ser cobrada, desde que não seja cumulada com outros encargos.
5ª INVERDADE: OS BANCOS SÓ PODEM ENTRAR COM A BUSCA E APREENSÃO DEPOIS DE TRÊS PARCELAS EM ATRASO
Aqui está provavelmente uma das mais difundidas e mais perigosas afirmações, pelas consequências que pode trazer ao devedor.
Esta é, e sempre foi, uma inverdade. Mas antes de explicar, quero deixar clara a verdade: o banco pode entrar com a busca e apreensão do veículo ou bem financiado com apenas uma parcela em atraso.
E sob risco de parecer alarmista, mas para deixar claro todos os aspectos importantes, ainda há outra possibilidade, igualmente ou ainda mais prejudicial: esta falta de pagamento pode gerar o vencimento antecipado de toda a dívida.
Dito isso, agora vamos explicar a verdade por partes: Em relação à possibilidade de busca e apreensão com apenas uma parcela vencida, ela não decorre de nenhuma legislação específica, mas simplesmente das regras aplicáveis a qualquer contrato particular, firmado entre particulares. Os contratos são criados para serem cumpridos. Se alguma cláusula do contrato for descumprida, desde que seja uma das cláusulas que geram obrigação para as partes, o contratante prejudicado pode pedir o encerramento do contrato e a devolução do bem. E a obrigação de pagamento é uma destas cláusulas obrigacionais. Simples assim. Basta uma parcela em atraso para configurar a quebra da cláusula.
O que ocorre na prática é que nem sempre os bancos têm interesse em pedir a busca e apreensão do bem já na primeira parcela. Afinal, na maioria dos atrasos de apenas uma ou duas parcela, ela é paga posteriormente. E esta "paciência" das instituições financeiras gera a impressão de que o banco “não pode” pedir a busca e apreensão com a falta de pagamento de uma prestação apenas. Mas fique atento, pois isto pode acontecer, sim!
Já o vencimento antecipado de todo o valor do contrato possui uma explicação. O Decreto-Lei 911/69 (Lei da Alienação Fiduciária), que como o próprio nome diz, regula os contratos de alienação fiduciária, que correspondem a 90% dos financiamentos de veículos, bens móveis e imóveis, possui um parágrafo que diz explicitamente:
    “A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.”
O texto por si só está claro, mas ainda assim vamos esclarecer mais: Se acontecer a mora (de forma simples, é o devedor ser comunicado de que não está em dia com alguma obrigação) ou o inadimplemento (não pagamento), é concedido ao banco o direito de considerar toda a dívida vencida, podendo ser cobrada totalmente. E é exatamente o que os bancos e instituições financeiras fazem: Entram com o pedido de busca e apreensão e a cobrança de todo o valor remanescente do contrato.
Mas nem tudo está perdido. Em primeiro lugar o devedor deve ser cientificado da mora para que o vencimento antecipado ocorra. E esta mora somente ocorre quando cumpridos alguns requisitos, como por exemplo, a notificação do devedor. Este assunto será melhor explicado nas próximas inverdades. Basta entender, que é possível a busca e apreensão do bem mesmo com apenas uma parcela em atraso.
6ª INVERDADE: A NOTIFICAÇÃO DA MORA PARA AVISAR DA BUSCA E APREENSÃO DEVE SER DE UM CARTÓRIO (DA CIDADE DO DEVEDOR)
Colocamos entre parênteses a última parte da frase acima porque, a depender do advogado consultado, ele pode informar este “requisito adicional”: A necessidade de a notificação da mora ser feita por um cartório da mesma cidade do devedor. Geralmente dizem que se você não foi notificado por cartório, pode ficar tranquilo. Mas a verdade é que a notificação sequer necessita ser através de cartório, portanto, obviamente, não importa se é de um cartório da mesma cidade ou não.
Estas afirmações vêm da desinformação. A notificação por cartório era necessária até 2014. Mas o artigo que continha esta exigência, do já mencionado Decreto-lei nº 911, de 1969 (Lei da Alienação Fiduciária) foi alterado já a algum tempo pela Lei 13.043 de 2014. E é justamente esta informação que muitos não se atentam ou não estão informados.
Atualmente a previsão é que que a mora pode acontecer pelo simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento. Não se exige sequer que a assinatura constante neste aviso de recebimento seja a do próprio destinatário. Muitos advogados que não atuam diretamente nesta área acabam “copiando” petições com fundamentos legais ultrapassados, e acabam prejudicando seus clientes, por desatenção a estas alterações.
7ª INVERDADE: ENQUANTO EU NÃO RECEBER A NOTIFICAÇÃO DA MORA EU POSSO FICAR TRANQUILO
Esta é mais uma inverdade decorrente de advogados e publicações desatualizados com a legislação. Para entender o quanto está incorreta esta afirmação, basta analisarmos o que foi comentado no item acima, sobre a forma de notificação prevista no Decreto-lei nº 911, de 1969 (Lei da Alienação Fiduciária): Não é necessário que a assinatura do aviso de recebimento da notificação seja do próprio destinatário.
Assim, podem acontecer diversas situações em que o devedor não recebeu a notificação, mas que ainda assim pode ser considerado notificado. Em outras palavras, algumas situações práticas podem criar esta “ilusão” de que a notificação não foi entregue. Por exemplo: A notificação ter sido entregue ao porteiro do prédio ou condomínio, que assinou a notificação. Resultado: notificado. A notificação foi entregue à outra pessoa na casa, que a recebe e assina. Resultado: notificado. A notificação foi entregue no endereço antigo do devedor, que não avisou que o endereço mudou, e alguém neste endereço antigo assinar. Resultado: notificado.
É claro que a depender de cada caso particular podem haver situações a favor do devedor. Mas é importante entender que não há “mágica” ou defesa para a maioria dos casos. Quaisquer situações, sejam as exemplificadas acima, sejam outras semelhantes a esta, podem gerar a ilusão ao devedor de que ainda não foi notificado, e por isso não terá seu veículo apreendido. Como vimos, ele pode estar enganado, e a notificação, válida, pode já ter sido entregue.
Desta forma, não é recomendável confiar nesta situação, e sim permanecer atento e procurar um advogado experiente na área imediatamente após receber a intimação judicial da busca e apreensão, para que a situação não se agrave, em vez de tentar debater o fato de não ter sido notificado antes, e perder o prazo para uma defesa mais efetiva.
8ª INVERDADE: SE EU DEPOSITAR O VALOR QUE EU ENTENDO QUE DEVO, A BUSCA E APREENSÃO VAI SER SUSPENSA
Esta última inverdade vem de uma situação muito comum que percebo nas dúvidas que recebo. É muito triste, mas ainda existem advogados fornecem esta informação extremamente equivocada a seus clientes, sendo que esta situação não é verdade já há muito tempo!
Na realidade, não há, nem nunca houve, qualquer previsão legal expressa garantindo que o depósito de parte do valor ou mesmo do valor que se entende realmente devido irá interromper ou suspender a busca e apreensão ou mesmo a execução da dívida. O que havia era a aplicação do entendimento dos Tribunais e Juízes sobre este assunto. Mas já a algum tempo este entendimento têm se voltado totalmente para a a ideia de que o depósito do valor incontroverso não garante a manutenção da posse do veículo ou do bem.
Algumas pessoas e advogados se baseiam, equivocadamente, nos parágrafos 2º e 3º do artigo 30 do Código de Processo civil. Como já estamos finalizando, me permitirei transcrever o texto referido:
    Art. 330, Código de Processo Civil.
    [...]
    § 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.
    § 3º Na hipótese do § 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.
Aparentemente parece correto, e você se perguntaria: Afinal, qual é o problema?
Simplesmente que a previsão deste dispositivo se refere às Ações Revisionais de Contratos, e não às Ações de Busca e Apreensão! Por mais que o advogado alegue a abusividade dos juros, cláusulas do contrato, cobranças ilegais, e tudo mais quanto for para demonstrar no processo de busca e apreensão a necessidade de revisar o contrato, o objeto do processo, o seu assunto, a sua natureza, continua sendo a Busca e Apreensão do bem, a não a Revisão do Contrato. Assim, repetimos para não restar dúvidas: o depósito de valor incontroverso não se aplica a processos de busca e apreensão.
Mas é claro que advogados experientes conseguem analisar estes processos (de Busca e Apreensão) para buscar soluções para seus clientes, e em algumas vezes podem estrategicamente, de posse de alguns detalhes de cada caso, usar esta estratégia. Mas o fato é que sem uma análise aprofundada, em 99% dos casos não há a revogação da busca e apreensão, com o depósito do valor incontroverso.
Estes são os principais "mitos" sobre a busca e apreensão e sobre as Ações Revisionais. Espero ter acrescentado conhecimento a todos os leitores, como sempre é minha intenção.
Após todas estas “revelações”, é importante o cidadão saber que, apesar de parecer que tudo “conspira” contra o consumidor nestes processos, há, sim, muito a se fazer e defender nestes casos. A lição que fica é a necessidade de o cidadão procurar advogados experientes e atualizados, que efetivamente atuem na área, para evitar ser prejudicado em seus direitos.
E estes são alguns dos assuntos que abordei nos artigos anteriores “PORQUE E QUANDO CONTRATAR UM ADVOGADO” e, principalmente em “5 'INVERDADES' SOBRE A ADVOCACIA QUE IMPEDEM AS PESSOAS DE BUSCAREM SEUS DIREITOS”
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Autor: Marcelo Athayde
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